我國《公司法》對董事會的定位，是在股東會的領導下、在監事的監督下，對《公司章程》規定的特定事項擁有決策權的機構。依據所有權和經營權分離的原則，股東會不直接管理公司事務，監事會行使監督職能，因此董事會處于公司運營的中心位置。董事會由股東提名的若干名董事并經股東會選舉組成，董事作為參與公司運營、管理的重要職位，歷來為熟諳《公司法》的投資人所器重。但也有不少朋友當了董事，行使了董事的權利，卻對董事的義務了解不多。借此機會，筆者擬組織一個系列講座，深入聊一下董事的責任與義務。今天先說董事的競業限制義務。

《公司法》第147條規定，“董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。董事、監事、高級管理人員不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產。”第184條規定：“董事、高級管理人員不得有下列行為：.....（五）未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務.....”

《勞動合同法》第23條規定：“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。

對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。”第24條規定：“競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。在解除或者終止勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。”

2021年12月24日和2022年12月30日，全國人大常委會兩次將《公司法（修訂草案）》向社會公開征求意見。該草案第185條規定：“董事、監事、高級管理人員未向董事會或者股東會報告，并經董事會或者股東會決議，不得自營或者為他人經營與本公司存在競爭關系的同類業務。”將法定競業限制的義務主體擴大到公司監事，新法實施后我國法定競業限制人員將更加廣泛。

競業限制起源于《公司法》中的董事、高級管理人員（為行文方便，以下統稱“董事”，下同）競業禁止制度。目的是為防止董事利用其特殊地位損害公司利益，各國公司法或相關法律都規定了董事的競業限制義務，尤其是西方國家首先建立了法律制度。

其實，除《公司法》之外，我國其他法律對于類似董事身份的企業高級管理人員、合伙人，也做出了競業限制的規定。比如：《合伙企業法》第32條規定：“合伙人不得自營或者同他人合作經營與本合伙企業相競爭的業務。除合伙協議另有約定或者經全體合伙人同意外，合伙人不得同本合伙企業進行交易。合伙人不得從事損害合伙企業利益的活動。” 《個人獨資企業法》第20條規定：“投資人委托或者聘用的管理個人獨資企業事務的人員不得有下列行為：……（六）未經投資人同意，從事與本企業相競爭的業務；（七）未經投資人同意，同本企業訂立合同或者進行交易；……”

綜上分析可知，筆者認為競業限制分為法定競業限制和約定競業限制兩種類型，《公司法》對董事的限制是法定的競業限制，而《勞動合同法》對于高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員的限制屬于約定競業限制競業。

《公司法》要求董事應當對公司負有忠實和勤勉義務，要求其在任職期間全心全意為公司服務，以公司利益為最高目標，不得追求公司利益以外的任何利益。但由于董事掌握公司的商業秘密和資源，如果他們利用優勢地位與公司展開競爭，董事完全可能利用公司任職的便利“損公肥私”，公司利益的最大化就將無從談起。因此，《公司法》規定了董事負有法定的競業限制義務，即包含禁止自營或為他人從事與公司營業有競爭性的活動，也包含禁止利用職務便利謀取屬于公司的商業機會。董事的該種競業限制的義務，不論是否有《競業限制協議》的約定，都應當執行。

（一）法定競業限制有無期限限制

值得注意的是，《公司法》并沒有規定董事競業限制的時間，而《勞動合同法》規定的約定競業限制期限最長“不得超過二年”，同時用人單位還需按月支付經濟補償，如因用人單位的原因三個月未支付經濟補償的，勞動者可以要求解除競業限制協議，除此之外勞動者不能單方解除。筆者認為，既然《公司法》對此未作出規定，在無法律明文規定的情況下，法定義務具有固定性，不能以解釋的方式隨意擴大或限縮。

司法實踐中，公司與董事之間被認定為委任關系，但這種委任關系并不排斥勞動合同關系的存在。那么根據委任關系的法律特征，董事應負競業限制義務的時間，應始于董事上任之時、終于卸任之日。只要董事在卸任后沒有利用原公司的財產、信息或機會從事商業活動，即不構成違反競業限制義務。但我們也知道，董事對公司的影響力、控制力往往并不因其卸任而立即失去，董事發揮“余熱”的時間往往短則幾個月、長則可達數年。因此，為了避免可能的糾紛，筆者不建議董事卸任或離職后，迅速以入股或入職的形式加入其他與原公司業務范圍相同或相近的公司，這樣存在極大的被原公司追訴的風險。

筆者了解到，2022年6月20日，中國證監會《公開募集證券投資基金管理人監督管理辦法》正式實施，其中規定，“公募基金管理人建立員工離職靜默期制度，基金經理等主要投研人員在離職后1年內不得從事非公募基金投資管理等工作。”結合2022年4月1日正式施行的《證券基金經營機構董事、監事、高級管理人員及從業人員監督管理辦法》，“基金經理離職后入職其他公募機構，將面臨6個月靜默期”。上述規定雖然僅適用于公募基金行業，但可以參考上述“靜默期”的規定，董事離職后如要投資或入職與原公司可能產生競爭的企業，最好保留3—6個月的職業“空窗期”。

（二）法定競業限制有無地域限制

地域限制是法律對公司董事不得進行競業的地域范圍，是僅限于企業注冊地，還是全國范圍內競業？對此，我國《公司法》未作規定。從我國《公司法》第70條規定“國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、高級管理人員，未經國有資產管理機構同意，不得在其他有限責任公司、股份有限公司或其他經濟組織兼職”；第149條第1款第五項規定“董事、高級管理人員不得有下列行為：未經股東或股東大會同意，利用職務便利為自己或為他人謀取屬于公司的商業機會，自營或為他人經營與所任職公司同類的業務”的字面意思來看，競業限制的地域范圍似乎指該法律適用區域即全國范圍（港澳臺除外）。

《勞動合同法》第24條規定，“競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。”以上可知約定的競業限制，是可以就范圍、地域、期限進行明確的，就法定的競業限制的地域，市場經濟發達的德國、日本及英國的法律或司法判例都有明確的規定。我國《公司法》對競業限制的地域范圍不作區分，確有不妥。比如有的公司規模較小，業務范圍僅限市內或省內，如果其原任董事離職后，在外省或外地經營與原公司業務相同、但并未形成業務競爭的公司或企業，對這樣的利國利民之舉，法律似無禁止的必要！因此，筆者也建議在新修訂《公司法》時，應充分考慮中國幅員寬廣的實際情況，對董事法定競業限制的范圍、地域、期限作出法律規定。

（三）如何認定違反了競業限制義務

結合眾多司法審判判例，筆者認為人民法院在此類案件中，將重點就同業和競業行為兩個方面進行審查。

一是對同業的審查，主要是前后兩家公司是否經營相同或類似業務，是否存在競爭關系？一般可以通過營業執照的對比、實際產品與服務的調查、網站、公眾號等宣傳資料的內容比對、兩家公司是否有共同的供應商或客戶，兩家公司同時競標某一項目等因素來綜合考量。不在經營范圍之列、但從事了實際經營活動的，也應視為經營了同業。

二是對競業行為的審查，主要是董事是否存在到同業公司工作或自己經營同業公司的事實。“自營”指的是，為自己個體經營或者獨資經營，“為他人經營”指的是，參與經營、實際經營以及為他人經營提供相關的支持等，即實施營業活動的收益是由自己收取。到競爭單位工作也不以建立勞動關系為限，只要能夠證明實際為競爭單位提供了勞動或勞務即可，既包括簽訂勞動合同建立勞動關系，也包括通過勞動派遣、人事代理、服務外包、關系掛靠等方式提供勞動或勞務。在對方有證據證明的情況下，還包括董事的配偶、親屬作為“工具人”在競爭單位從事勞動或勞務的行為。

（四）違反競業限制義務的后果

1、民事責任。一是公司的歸入權。《公司法》第148條規定，“董事、高級管理人員違反前款規定所得的收入應當歸公司所有。”二是侵權責任。《公司法》第149條規定：“董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任”，即公司可向原董事等主張損害賠償的侵權法律責任。三是違約責任。《勞動合同法》第23條規定，“勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。”因此，對于與公司簽署了《競業限制協議》的董事，還負有向公司返還競業限制經濟補償金，并承擔違約責任的后果。

2、刑事責任。《刑法》第165條規定：“國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”

根據《最高人民法院關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》(法釋〔2001〕17號)規定：“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員。對其利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，應當依照刑法第271條第一款的規定，以職務侵占罪定罪處罰。”同時，《最高人民法院關于如何認定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業人員的解釋》（法釋〔2005〕10號）規定：“國有公司、企業委派到國有控股、參股公司從事公務的人員，以國有公司、企業人員論。”

結合上述兩個司法解釋的規定可以推知，《刑法》規定的“國有公司”是完全由國家出資設立的公司，而不僅僅是國家參股或控股的公司。當然，對于民營企業的董事，由于其犯罪的主體不適格，則沒有上述刑事責任的風險。