避風港規則的這一立法模式最早發端于美國，其中的“通知與移除”、“反通知與恢復”規則陸續被歐盟等國家借鑒，并逐步發展成為世界通行的“避風港規則”。一般認為，避風港的立法模式預設了網絡服務提供者不承擔對于網絡上可能發生的侵權行為的預先審查義務的政策判斷。“避風港原則”第一次在我國的法律法規中露相是2006年出臺的《信息網絡傳播權保護條例》，以法規方式確定了“避風港原則”，并構建出了一套網絡著作權侵權處理流程，即“通知－刪除－轉送－反通知－恢復”。爾后2009年出臺的《侵權責任法》以及2018年出臺的《電子商務法》均對這一原則予以沿用，《民法典》相關條文事實上也深受這一范式之影響。

近年來，學術界與司法實務界對我國避風港規則存在一種嚴重誤解，認為接到侵權通知之后對侵權通知所指內容進行刪除是網絡服務提供者的一種法定義務，如果網絡服務提供者不進行刪除，則應承擔相應的法律責任。這種錯誤理解一定程度上造成了我國避風港規則的困局。顯然，避風港規則是一套帶有濃厚的美國侵權法特色的規則，它有著獨有的分析框架，而機械地將這一制度進行簡單“嫁接”，在具體的司法實踐當中也必然會面臨著一系列的問題。

首先，一直以來我國侵權法所依托的理論基礎以及制定框架都與美國侵權法有著較大的差別，我國侵權法遵循大陸法系從羅馬法——具體來說是阿奎利亞法——以來的侵權法思路，這種思路認為侵權法的主導性原則是過錯歸責，過錯推定以及無過錯責任是輔助性原則。大陸法系的侵權法為了實現兼顧保護特定主體的法益與普通社會成員的自由行為這一法政策層面的目的，通過“受侵權法保護的法益的范圍”、“過錯”、“因果關系”、“違法性的認定”來達到法政策所欲實現的效果。雖然在具體實現路徑的選擇上，大陸法系內部不同法域之間側重各有不同，但其展開都是以這一分析框架為基礎進行解釋論建構的，具有濃厚美國法背景的美國DMCA的避風港規則其本身就根植于美國判例與制定法交織的制度體系。這一分析框架以區分直接侵權與間接侵權為邏輯基點，但中國侵權法則與美國侵權法展開的邏輯基礎不同，甚至很少使用這一分析框架。如果在同一侵權行為中涉及到多個侵權主體，則相應地采用共同侵權的分析框架。由于不同法系之間適用分析框架的不同，以致很多熟悉大陸法系侵權法思維的學者與裁判者在理解與轉換美國侵權法中的避風港規則時不可避免的會產生很多誤解，對避風港規則究竟是一種歸責條件還是一種免責條件，存在著許多爭議。在對規則的誤解與分歧的基礎之上又更進一步影響到司法實踐，以至于出現了中國特色的“避風港困局”——規則各方主體均對規則的適用都怨聲載道，作為裁判角色的法官在面對此類情形時也常常束手無策。

其次，避風港規則最初的設計主要是針對當時網絡上頻發的版權侵權現象。而后來隨著社會經濟的發展以及客觀情況的變化，避風港規則的適用場景也與設立規則之初的思量有了很大出入，使得不能機械地適用該規則。以專利權糾紛為例，尤其是發明專利，網絡服務的提供者通常很難通過直觀的分析來判斷某一產品是否構成對他人專利權的侵犯。如果僅僅是機械的適用“通知—刪除”規則，既不利于“溯源治理”，亦使得單啟動投訴或起訴程序即可獲得訴前禁令的效果，明顯不合理。

另外，隨著網絡交易平臺型企業的興起，當今語境下的“網絡服務提供者”與DMCA立法之初所述的“網絡服務提供者”其內涵也有了較大的延伸，已經不再是簡單的存儲、接入、緩存、定位、搜索、設鏈等，還包括了提供網絡交易場所等更加復雜的形態。換言之，隨著網絡服務提供者服務業態的日趨豐富，該規則的適用可能產生的社會經濟效果已和制度設立之初存在巨大差異。簡單的適用“投訴-刪除”將使得啟動投訴或起訴程序即可獲得訴前禁令的效果，從而產生了更加明顯的投機套利空間，惡意投訴人有可能進一步濫用這一機制，與此對應的，“反通知-恢復”規則將造成知識產權權利人通過電商平臺“通知-刪除”機制進行維權的途徑被架空，權利人發出侵權通知的同時或者更早，就需要做好進入行政或司法程序的準備，權利人維權成本增加。

概括而言，“切片式”地借鑒避風港規則，可能使規則在適用的過程中出現曲解與變形，并進而產生矛盾與沖突。當前該規則在我國的司法實踐中暴露出的許多問題，皆可將其歸因于不完整的制度移植。 

中國侵權法中，包括許多學者和法官在內的學術界以及司法實務界的人士在“避風港規則”引入之初就嚴重誤解了“通知—刪除”規則，以及在此基礎上上延伸出來的反通知規則，都把法律規則對這一過程的描述，理解為嚴格的法定要求，并在此誤解的基礎上引形成了中國特色的避風港困局。造成上述困惑的主要原因在于《民法典》第1195、1196條沿用了《電商法》第42、43條之規定，其帶來困惑的主要原因在于其使用了“應當及時終止所采取的措施”、“應當及時終止所采取的措施”等措辭或類似表示，而“應當”一詞通常用于設定法定義務。

若將《民法典》第1195、1196條“應該”理解成一種法定義務，網絡服務提供者嚴格按照該條描述的程序來執行至少可能產生以下明顯不合理之處。

第一，從立法政策上來看，國家激勵平臺不止做“信使”，而是更積極參與知識產權糾紛解決與治理。這也是當前“溯源治理”的要求。若將43條理解為法定義務，不但與現行立法政策相悖，還將導致投入更多資源去積極參與平臺治理的平臺，會相較于其他“無為而治”的平臺需承擔更多的法律責任，形成不合理的逆向激勵。應明確企業的社會責任和法律義務的邊界。不能因為平臺做了更多的治理方面的努力，就讓平臺承擔更多的法律上的義務和責任。

第二，從平臺治理的機制來看，將造成知識產權權利人通過電商平臺“通知-刪除”機制進行維權的途徑被架空，權利人發出侵權通知的同時或者更早，就需要做好進入行政或司法程序的準備，權利人維權成本增加。與此相應的，若將對應的“通知-刪除”機制視為法定義務，因為簡單啟動投訴或起訴程序即可獲得訴前禁令的效果，從而產生了更加明顯的投機套利空間，惡意投訴人有可能進一步濫用這一機制。

第三，若將法條理解為法定義務、平臺缺乏治理的空間，大量案件將如潮水般涌入法院和行政機關，可能出現司法和行政資源不堪重負的局面，從而進一步加劇程序周期被拖長、平臺自主治理功能衰退，形成惡性循環。

事實上，法律中的“應當”一詞是否屬于法定義務的設定必須結合立法背景和立法目的進行綜合考量，而不能簡單地理解為其必然設定法定義務。例如，《商標法》第43條第3款，該條款中的“應當”就應結合立法的背景和目的進行綜合考量，不能當然地將商標進行備案歸屬于商標許可人的法定義務。

那么《民法典》第1195、1196條“應該”到底應作何理解？以《民法典》第1195條為例，平臺收到投訴人通知后，未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與平臺內經營者承擔連帶責任。從法律體系的視角來審視，該連帶責任需要一系列條件的成就：①網絡用戶實施的行為給權利人造成了侵害。因此，首先是需要網絡用戶的行為構成侵權，并且網絡平臺在接收到侵權的通知之后并未采取相應的措施，平臺承擔的乃是間接侵權。②網絡平臺在接到侵權的通知之后未采取相應的措施，且具有侵權法上的過錯。是否具有此種過錯，需要根據具體個案的實際情況來進行判斷，但有一條底線，不能簡單地與“未采取措施”劃上等號。可見，平臺接到侵權通知之后，未采取措施，只是喪失避風港的庇護，絕不能僅僅以平臺未依據《民法典》第1195關于“應當采取必要措施”之規定采取措施而要求平臺承擔責任。平臺是否承擔責任應按侵權構成的一般規定進行判斷，即審查是否存在主觀過錯、侵權行為、損害后果及因果關系。故此，《民法典》第1195并非設定了法定義務。《民法典》第1195規定的“通知-移除”與1196條規定的“反通知-恢復”共同構成了我國的“避風港規則”，兩者應作出同樣的理解。

綜上所述，筆者認為應當將《民法典》第 1195 條、1196條中的“應當”解釋為一種提示性的、注意性的規定。

《民法典》第 1165 條所規定的過錯歸責是調整侵權類行為的一般性條款，不管通過什么樣的方式實施侵權行為，侵犯的是哪一種類型的民事權益，一般情形下過錯歸責原則都具有適用上的優先性。除非法律通過明確規定某種侵權行為以及侵犯的某種民事權益應采用過錯推定，或者無過錯責任，一般情況下《民法典》第1165條所確定的過錯規則原則都應當具有適用上的優先性。

民法典網絡侵權條款爭議產生爭議之處，在于《民法典》第1194條。由于該條款在文字表述中沒有提及到“過錯”、“造成損害”等詞眼，因而有人試圖將其理解為立法上針對網絡侵權應適用無過錯責任。事實上，從《民法典》第1197條的表述來看，網絡服務提供者承擔網絡侵權責任前提亦為明知或應知，故此，要求其基于1194條承擔無過錯責任顯然是不成立的。縱觀我國整個法律體系，通過網絡實施的侵權行為采取普遍性的無過錯責任的歸責原則在整個法律體系中也沒有任何成文的法律依據。

那么其立法意圖為何呢?這一條實際上應屬于一個注意性規定，類似于2009年制定的《侵權責任法》第2條第一款。通過羅列出網絡用戶與網絡服務提供者，指出網絡侵權可能會有特殊形態存在的可能性，以此為下面的三個條文做出鋪墊。同時該條還通過“法律另有規定的，依照其規定”，來明確該條款可能還存在法律效力等級的問題。除前述兩點之外，并沒有其他特別的意義。實際上，在民法典編纂中，針對第1194條，在起草過程中有很多學者認為該條文純粹是一個宣示性的條文，并沒有實際的規范性意義，因此建議予以刪除。雖然最后該條文被保留，但其主要目的仍然是宣示性的。從民法典編纂的參與者對該條文起草背景的說明來看，也不能得出該條規定了無過錯責任。

厘清《民法典》第1195與第1197條之間的邏輯關系對于正確的理解與適用該部分條款具有十分重要的意義，通過對第1197條進行分析可以發現該條具有一般性特征，而第1195條則設定的是一種特殊情況。即第1195條設定的適用場景是網絡服務提供者尚未接到侵權通知，不知道并且也不應當知道用戶侵權事實的存在，如果在接到權利人侵權投訴通知之前，網絡服務提供者就知道或者應當知道用戶侵權行為事實之存在則適用第1197條。事實上，從法條表述的法律后果來看，亦足以佐證上述觀點。

故此，將《民法典》第1195條回歸以過錯責任這一整體框架不但在體系上不存在前后矛盾之處即第1195條與第1197條前后呼吁，第1195條、1197條又與《民法典》侵權責任編的整體框架和解釋論建構完全一致，恰恰相反基于上述對《民法典》第1197條與第1195條關于網絡服務提供者承擔責任機制的分析來看，可以很明顯地看到過錯責任原則始終是貫穿于其中的基礎性歸責原則。

產生爭議的主要原因是《民法典》第1195條第二款的表述。近年來，理論研究與實務工作當中普遍存在一種誤解，認為在接到侵權通知之后對通知所涉內容刪除是網絡服務提供者的一種法定義務，如果在接到通知后不采取刪除措施，那么網絡服務提供者應承擔不作為的責任。也基于這種錯誤的理解，進一步演化成如今我國避風港規則的困局。

事實上，《民法典》第1195條只是厘清了網絡用戶與網絡服務提供者責任分擔問題，明確二者承擔連帶責任。如要構成幫助侵權還需要有兩個前提：第一、網絡服務者客觀上為用戶的侵權行為提供了幫助，并且該幫助對侵權行為產生了一定的作用力，對該侵權結果的發生有促進的效果；第二、幫助人主觀上是明知自己行為的性質，知道侵權人實施的行為為侵權行為，也明知自身所實施的幫助行為會對侵害人的權益產生一定影響仍然提供幫助。從大陸法系侵權法關于過錯的學理角度來看，此種行為狀態屬于主觀上存在過錯，對他人的合法權益沒有盡到合理的注意義務。基于該種主觀上的過錯，幫助人因其提供幫助致使受害人造成損失，幫助人應當承擔責任。從這種分析邏輯出發來審視1195條第二款連帶責任的規定，則網絡服務提供者未及時采取措施造成損害的擴大化的，應與網絡用戶承擔連帶責任。誠如前述，《民法典》第1195條規定的連帶責任如果成立的話，以直接侵權存在作為且網絡服務提供者未采取必要措施作為前提條件。換言之，網絡服務提供者若按法條描述的流程操作則當然免責，未嚴格案法條流程操作只是喪失了免責條件的庇護，至于是否承擔法律責任仍應適用一般侵權的過錯責任要件來判斷。